di Monica Viva, avvocato

Premessa
La Gazzetta Ufficiale il 21 giugno 2022, col numero 78, ha pubblicato la legge “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, in vigore dal 9 luglio di quest’anno. Entro sei mesi il governo è chiamato a emanare i decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici e sostituirà l’attuale decreto legislativo numero 50/2016. L’obiettivo è di adeguare, razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici a quella del diritto europeo ai fini dell’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resistenza (Pnrr); ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali; nonché di evitare l’avvio di procedure d’infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure in essere. È, inoltre, autorizzato, entro due anni, l’emanazione di decreti legislativi correttivi o integrativi, in coerenza e nel rispetto dei criteri, principi e metodi della legge in questione. La rivisitazione della disciplina degli appalti pubblici fa parte del complesso crono-programma previsto dal Pnrr che dovrà essere raggiunto pena la mancata erogazione dei finanziamenti comunitari.
Di particolare interesse è il contenuto del comma 2, dell’articolo 1, della legge delega sul codice dei contratti pubblici, che contiene i principi e i criteri a cui deve attenersi il legislatore delegato. In sintesi sono: a) La ridefinizione della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti allo scopo di raggiungere una semplificazione anche attraverso un loro contenimento. b) E’ previsto di inserire, per le stazioni appaltanti, tenuto conto della tipologia d’intervento, delle specifiche clausole sociali volte a garantire, e non più solo a “promuovere”, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché le pari opportunità generazionali, di genere e d’inclusione per le persone con disabilità. c) Le clausole sociali dovranno prevedere, al fine di contrastare il lavoro irregolare, che per i lavoratori in subappalto siano garantite le stesse condizioni economiche e normative dei dipendenti dell’appaltatore. d) E’ concesso una particolare attenzione alle piccole e medie imprese in relazione alla loro partecipazione alle gare d’appalto e alle procedure finalizzate a realizzare investimenti in tecnologie verdi e digitali, innovazione e ricerca e sviluppo sostenibile. e) Inoltre, sarà operata una sostanziale semplificazione delle procedure di gara sotto la soglia comunitaria. Tra le novità emerge anche la rivisitazione del sistema di riqualificazione degli operatori al fine di valorizzare i criteri riguardanti le competenze tecniche e professionali all’adeguatezza dell’attrezzatura tecnica e dell’organico, delle disposizioni relative alla prevenzione antimafia e alla tutela del lavoro.

La complessa rivisitazione si è resa necessaria in ragione dell’articolata e robusta stratificazione che si è venuta a creare con la coesistenza di due “regimi”. Un regime ordinario, composto dal D.Lgs, numero 50/2016, e un regime emergenziale, regolato dal decreto semplificazioni del 2020, numero 76, convertito in Legge 120/2020, il cosiddetto decreto Semplificazione Bis (D.L.77/2021), convertito con legge 108/2021. Con questi due decreti si sono introdotte nell’ordinamento misure innovative riguardanti, inter alia, le procedure di affidamento degli appalti pubblici per il rilancio dell’economia nel post-pandemia. Si introduce, inter alia, misure che richiedono specifiche disposizioni di accelerazione e semplificazione necessarie per l’attuazione e realizzazione degli interventi concernenti il Piano nazionale di Ripresa e Resilienza (Pnrr) e al Piano nazionale per gli investimenti complementari (Pnc). Le novità più significative riguardano lo sviluppo verde e digitale, il sostegno all’occupazione giovanile, femminile e dei disabili, i criteri premiali per agevolare le piccole e medie imprese e la reintroduzione dell’appalto integrato, ovvero l’affidamento congiunto della progettazione definitiva/esecutiva e dell’esecuzione delle opere. Infine, si introducono la proroga al 30 giugno 2023 della disciplina derogatoria temporanea introdotta in epoca Covid e gli interventi a favore della digitalizzazione per gli acquisti di beni e servizi informatici sopra soglia.

Principi della riforma: richiami alla sicurezza sul lavoro
Fra i principi della delega emergono diversi richiami al mondo della sicurezza sul lavoro. La direttiva raccomanda l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, ferma restando l’inderogabilità delle misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza. I costi della manodopera e della sicurezza devono essere sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso, mentre l’applicazione dei contratti collettivi serve per garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto, rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare. Nel caso di fornitura, proveniente da Paesi non appartenenti all’Unione europea, la legge delega chiede misure idonee a garantire il rispetto di criteri ambientali minimi e dei diritti dei lavoratori.

La disciplina del subappalto
Il subappalto è un contratto che determina l’ingresso nel rapporto negoziale originario di soggetti terzi e rientra nella categoria di contratti in grado di incrementare l’insieme di fattori produttivi coinvolti. Nel codice degli appalti l’articolo 105, comma 2, del D.Lgs, numero 50 del 2016,  che subisce numerose modifiche, da ultimo con il D.L. numero 77 del 2021, il subappalto è definito come: “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni a lavorazioni oggetto del contratto di appalto”. Ci troviamo di fronte ad un istituto oggetto di forti aggiustamenti, interpretazioni e valutazioni. Da sempre è stato considerato uno strumento attraverso il quale la criminalità organizzata s’infiltra negli appalti pubblici. Al fine di prevenire o contenere questo distorsivo e pericoloso fenomeno  sociale è stato introdotto il limite del 30% per il subappalto delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, ad eccezione per le opere ad alto contenuto tecnologico. Inoltre, al momento del deposito del contratto di subappalto, presso la stazione appaltante, l’appaltatore trasmette altresì la certificazione attestante il possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente. Il subappaltatore insomma non deve aver partecipato alla procedura di affidamento dell’appalto e deve essere qualificato nella categoria in cui opera. Al momento dell’offerta l’appaltatore deve dichiarare l’intenzione di ricorrere al subappalto e le opere, servizi o forniture che intendono subappaltare.

Per quanto attiene, invece, la fase esecutiva del contratto, il Codice del 2016, articolo 105, commi 8 e 9, stabilisce una responsabilità esclusiva dell’appaltatore per le prestazioni affidate in subappalto e una responsabilità solidale in merito al rispetto degli obblighi retributivi e contributivi, nonché l’osservanza del trattamento economico. Il subappaltatore deve applicare gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso del massimo del 20% e, tra le limitazioni, previsti c’è anche il divieto del subappalto a cascata.

I dubbi di compatibilità con la Comunità europea
La disciplina italiana del subappalto ha sollecitato non pochi dubbi sulla sua coerenza con le Direttive europee: dubbi che sono stati manifestati con lettera di messa in mora del 24 gennaio 2019, al ministero degli Affari Esteri e alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. La Commissione europea, sull’istituto del subappalto e, in particolare, nell’articolo 105, del D.L.gs del 2016, ha individuato numerose violazioni. Il legislatore europeo non nega tout court l’istituto del subappalto, ma esso è catalogato e circoscritto nei principi di parità di trattamento. Volendo semplificare, a parere della Commissione europea, la normativa italiana “viola il diritto UE in quanto essa limita il subappalto in tutti i casi”.

E’ la Corte di Giustizia dell’unione europea che nel 2019 chiarisce ed esplicita i limiti al subappalto, emanando due sentenze che hanno imposto al legislatore italiano una modifica alla disciplina vigente. Con la sentenza “Vitali”, del 26 settembre 2019, causa C-63/18, la Cgue si è espressa sulla domanda pregiudiziale avanzata dal Tribunale amministrativo (Tar) della regione Lombardia, sulla compatibilità del limite quantitativo del 30%, oltre al principio di proporzionalità. A parere della Corte gli Stati membri non hanno la facoltà di limitare il ricorso al subappalto fissando una percentuale in maniera astratta e generica, indipendentemente dal settore economico o dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Così facendo non si lascia, alle amministrazioni aggiudicatrici, spazio a valutazioni discrezionali.  In buona sostanza, la tesi secondo la quale la limitazione della quota subappaltabile avrebbe reso meno appetibile le organizzazioni criminali sugli appalti pubblici, non è stata ritenuta, da parte della Corte di giustizia, efficace a produrre l’effetto sperato.

La Corte di Giustizia dell’UE il 27 novembre 2019, causa C-402/18, torna a pronunciarsi sulla questione dei limiti al subappalto con la sentenza “Tedeschi”. In questo caso non si limita a esprimere dubbi sulla compatibilità tra la normativa nazionale e quella europea circa il limite quantitativo al subappalto, ma esprime perplessità anche sulla disposizione del Codice dei contratti. In particolare, pone criticamente l’accento alla disposizione del codice dei contratti che imponeva all’impresa subappaltante di applicare ai subappaltatori gli stessi prezzi risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%.

Decreti “Blocca Cantieri” e “Semplificazioni Bis”
A seguito dei rilievi mossi dalla Commissione europea, il legislatore italiano, nel 2019 porta diverse modifiche e integrazioni all’istituto del subappalto. Lo fa con il cosiddetto decreto Sblocca cantieri, convertito con legge numero 55 del 2019 e con il decreto Semplificazioni Bis, convertito con modificazioni dalla legge 108 del 29 luglio 2021. Con il cosiddetto Sblocca Cantieri si snelliscono le procedure di presentazioni e deposito delle pratiche edilizie e il contenuto minimo dei progetti previsti dal Testo Unico dell’edilizia e classifica gli interventi con tre paradigmi: “rilevanti per la pubblica incolumità”, di “minore rilevanza” e “privi di rilevanza”. Con il decreto Semplificazioni bis s’interviene su variegati ambiti, tra i quali gli appalti pubblici, il Superbonus 110, l’ambiente, il procedimento amministrativo, la digitalizzazione della PA. Un processo di semplificazione, di snellimento delle procedure amministrative in tutti i settori presenti nel Pnrr (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza) e nel Pnc (Piano Nazionale per gli Investimenti Complementari).

La legge Sblocca cantieri del 2019 contiene ampie modifiche mirati a ridurre regolamenti e controlli nella gestione degli appalti pubblici e semplificare l’attività edilizia in generale, a partire dalle costruzioni sismiche, per le quali è necessaria la preventiva autorizzazione della Sovrintendenza dell’Ufficio tecnico regionale e, infine, le distanze tra gli edifici. Un provvedimento robusto, con diverse novità per il mondo degli appalti e dei lavori pubblici, le gare di architettura e ingegneria.
Pur avendo come obiettivo quello di dare una risposta alle contestazioni sollevate dalla Commissione europea, lo Sblocca Cantieri non sempre ci riesce. Il semplice innalzamento della percentuale subappaltabile e la sospensione della terna dei subappaltatori, non ha allineato completamente la normativa nazionale e quella europea. Ciò è tanto vero che il legislatore è intervenuto nuovamente sull’istituto del subappalto con l’articolo 49 del decreto legge 77/2021, cosiddetto decreto Semplificazioni Bis.

Una delle novità dello Sblocco Cantieri riguarda il ritorno del nuovo regolamento unico degli Appalti e il conseguente periodo transitorio delle linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac). In pillole, le novità contenute nel provvedimento sono: i liberi professionisti devono scegliere di volta in volta se chiedere l’autorizzazione o se, invece, limitarsi al deposito del progetto agli Uffici della Regione; è confermata l’istituzione di commissari straordinari per sbloccare le opere che guadagnano poteri alla cancellazione della soft law dell’Anac; è confermato il tetto del 40% fino al 2020 ed è la Stazione Appaltante a indicare nel bando la quota di lavoro o servizi subappaltabili e non è obbligatorio indicare la terna dei subappaltatori già dalla fase di offerta; nelle gare d’importo compreso tra 40mila euro e 150 mila per i lavori, o fino a 221mila euro per i servizi. Si procede con affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici per i lavori e di almeno 5 operatori per i servizi e le forniture. Mentre per gli affidamenti d’importo tra 350mila e 1 milione di euro, scatta la procedura negoziata, ove esistenti, di almeno 15 operatori economici, per importi superiori a 1 milioni di euro per lavoro si deve ricorrere alle procedure ordinarie. Sparisce l’obbligo di affidare i lavori d’importo fino a 5,5 milioni di euro secondo il criterio del massimo ribasso, rimane obbligatorio il parere del Consiglio dei Lavori pubblici per le opere d’importo superiore a 75 milioni di euro (oggi 50 milioni).

Oltre alla distanza minima tra edifici, prevista dall’articolo 9, commi 2 e 3, del DM1444/1968, si applicano solo alle zone C di espansione e nelle altre zone ogni ente può decidere quali regole seguire. Lo Sblocca Cantieri tocca altri temi sensibili come: i criteri di aggiudicazione, il Collegio anti-contenzioso, la tutela dei subappaltatori, le disposizioni in materia di semplificazione sugli interventi strutturali in zone sismiche, e altro ancora.

Il decreto Semplificazione Bis, oltre a colmare i vuoti lasciati aperti dal decreto Blocca Cantieri, è il vero primo tassello per l’avvio dei progetti legati al Recovery Plan for Europe: un piano per la ripresa, per uscire dalla pandemia, per creare opportunità e nuovi posti di lavoro, per rendere l’Europa più verde, più digitale e più resiliente. Il legislatore interviene, ancora una volta, sull’istituto del subappalto con l’articolo 49 del decreto 77/2021, con l’obiettivo di armonizzare la normativa italiana con le direttive europee. Alcune modifiche sono entrate in vigore subito, altre entrano in vigore in differita. Per quanto riguarda le modifiche immediatamente vigenti, l’articolo 49, comma 1, sospende la disposizione codicistica prevedendo che “fino al 31 dicembre 2021 in deroga all’art.105, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n.50, il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto”, sopprimendo in tal modo l’articolo 1 comma 18, del decreto Sbocca Cantieri. La modifica dell’articolo 105, comma 1, introduce che, oltre ad essere vietata la cessione del contratto, “non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalente e dei contratti a intensità di manodopera”, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, 1 comma, lett. d). In buona sostanza, in base a questa nuova formulazione, per qualsiasi tipologia di contratto di appalto è vietato il subappalto integrale, mentre per gli appalti di lavori non è ammesso il subappalto della categoria prevalente oltre il 50%, così come per le prestazioni che caratterizzano i contratti ad alta intensità di manodopera.

Il decreto semplificazioni interviene e modifica anche il comma 14 dell’articolo 105, eliminando la previsione per cui il subappaltatore doveva applicare gli stessi prezzi risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%, giustificata dalla necessità di tutelare i lavoratori utilizzati nel subappalto. Il nuovo comma 14, dispone quindi che il subappaltatore, per le prestazioni affidategli, è tenuto a garantire gli stessi standard previsti dal contratto di appalto e a riconoscere ai lavoratori un trattamento economico non inferiore a quello che avrebbe garantito il principale contraente, nel caso in cui il subappalto ha come oggetto attività che “coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino lavorazioni concernenti le categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale”. Si elimina così il limite del 20% e si va incontro a quanto espresso dalla Corte di Giustizia nella memoria C-402/18.

Per quanto riguarda, invece, le misure entrate in vigore dal primo novembre 2021, l’articolo 49, comma 2, modifica innanzitutto il comma 2 dell’art.105, stabilendo che le stazioni appaltanti sono tenute a indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che devono essere eseguite dall’aggiudicatario per le caratteristiche dell’appalto, o per l’esigenza di garantire un maggior controllo delle attività di cantiere e dei luoghi di lavoro. O, infine, per assicurare la tutela delle condizioni di lavoro, di salute e sicurezza dei lavoratori, o per prevenire il rischio d’infiltrazioni mafiose. Quindi, con la nova formulazione dell’articolo 105, comma 2, del codice dei contratti, non è più previsto un limite percentuale generale e astratto. Si lascia alle stazioni appaltanti la discrezionalità di individuare, caso per caso, le prestazioni che l’aggiudicatario deve eseguire direttamente. Accanto a questo cambiamento, inoltre, si affianca anche l’abrogazione del comma 5 che disponeva il limite del 30% per il subappalto delle categorie superspecialistiche. Invece, con la modifica apportata al comma 8, dell’articolo 105, che introduce la responsabilità solidale del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni affidate in subappalto, la stazione appaltante ha la facoltà di far valere, in via diretta, nei confronti del subappaltatore eventuali vizi o difformità relative alle prestazioni subappaltate.

In buona sintesi, le novità introdotte con il decreto Semplificazioni Bis hanno liberalizzato il subappalto e riallineato la nostra normativa con quella europea. Ora si attende l’attuazione della legge delega del 21 giugno 2022, numero 78.

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